司法技术与司法公信力建构-中国社会科学网

司法技术与司法公信力建构

2014年08月22日 07:22 来源：《河北法学》2014年第9期作者：王国龙字号

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内容摘要：

关键词：Judicial;Technology;the;Credulity;of;Judiciary;the;Judiciary;Authority

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　　【中文摘要】司法公信力总是以公正司法为最终依托。在追求公正司法的过程中，法院努力通过司法技术积极回应个案在法律层面的精确适用和在社会公正层面的公开说理，则是建构司法公信力的关键所在。司法技术是司法公信力建构的内在要件，通过司法技术建构司法公信力是法院应对当前司法公信力缺失和权威性式微的迫切需要，以促成社会在影响性司法个案当中达成司法共识，最终建构司法的公信力和树立司法的权威性。

　　【中文关键字】司法技术；司法公信力；司法权威

　　【英文摘要】Thecredibility of Judiciary isalways based on the justice. In pursuit of the justice,the courts should actively respond to the case’s justice by precise applicationof the law and public reasoning, which is a key to the constructing of credibilityof Judiciary. The constructing of judicial credibility through judicialtechnology can overcome the dilemma in the lack of judicial credibility and thedecline of judiciary authority. In a word, the judicial Technology is favorableto the judicial consensus and judicial authority.

　　【英文关键字】Judicial Technology;the Credulity of Judiciary; the Judiciary Authority

　　【全文】

　　人类司法史表明，任何制定得再完备的法律，要实现法律公正和社会公正，最终都必须依赖于具体执行法律的人。但人类司法史同样表明，如果没有良好的司法制度和司法权运行的内外部环境，任何具体执行法律的人似乎总是靠不住的。由此，从司法技术的维度来建构公正司法的各种理性化努力，以保障司法可以对社会中的各种法律问题实现公正解决，则成为了人类司法实践中所必须面对的一个永恒性话题。对于司法技术，虽然其并不构成公正司法的唯一评价标准，但无疑构成了公正司法的最低评价标准，也是司法维护合法利益、公正和不自相矛盾地实现依法裁判的重要途径。在当前中国社会中的司法所呈现出的公信力缺失和权威式微的普遍性困境下，法院努力通过自身对司法相关技术性要求的强化，来积极回应个案在法律层面的精确适用和在社会公正层面的公开说理，才能有效地化解司法风险，逐渐建构和提升司法的公信力与权威性。本文从司法技术的视角，强调法院通过对司法技术的娴熟掌握和精确运用，积极回应社会对公正司法的强烈诉求，这乃是提升司法公信力的内在要件，进而促成社会在司法技术的基本框架下最大限度地达成司法共识，以建构司法的公信力。

　　一、司法技术是建构司法公信力的内在要件

　　对于法院和法官而言，独立、公正、诚实和谦逊地履行司法职责，都必须建立在社会对司法普遍信任的基础之上。不过，社会对司法的普遍信任并不因此就意味着司法应该主动迎合或取悦于社会，相反，社会信任总是意味着司法必须依据法律甚至是法官的自我良心进行裁判，意味着司法在法律的基本框架之内来实现法律正义和社会正义。就当下中国司法的公信力而言，影响社会对司法普遍信任的内外部因素诸多，也错综复杂，但归根结底却是受制于司法自身的因素，例如，司法不公、司法效率低下、司法不廉、司法公开性不足、法官职业道德失范甚至是败坏等。尤为重要的是，诸多的影响性司法个案表明，法院在回应社会的公正司法诉求时，存在着诸如在司法技术运用上的明显瑕疵，在司法裁判权谨慎履行上的偏见甚至是傲慢，在司法论证上的语焉不详和过于独断等。其结果，这种回应不仅没有起到向社会释疑的良好效果，反而加剧了社会对公正司法的某种怀疑。

　　诸多的司法评论表明，法院如果依旧延续司法机关的某种“政治效果”思维传统，而不努力借助对司法技术的娴熟掌握和精确运用，其结果，既无法保障最基本公正司法的实现，也无法清晰地公开回应社会对公正司法的各种预期，司法的公信力自然就会受到极大的冲击。“如果法院决定的纠纷包含政治的面相，就会削弱公众的信任，但如果法院回避做出决定，也会削弱公众的信任。”[1]172古罗马法学家塞尔苏士曾言：“法是一门实现善良和公正的艺术”。[2]34要追求善良和公正的司法艺术，法官除了需要忠实地履行自身的司法职责和谦虚谨慎地运用自身的司法裁判权之外，更需要娴熟地掌握和精确运用相关的司法技术。无疑，司法技术乃是建构司法公信力的内在要件，集中表现为：

　　首先，司法技术是法律体系自身内在一致性和法律续造获得最大限度公认力的保障，从而让社会切身地感受到成熟法律体系的整体权威性，树立法律体系在整体权威性上的公信力。尽管法律的稳定性和灵活性之间的相互协调问题构成了法律史上的永恒性话题，但在一个法律体系已经宣告形成的当下中国时代背景下，如果我们依然延续立法时代曾经的某种“‘无法’司法”思维，必然容易滋生出自由裁量权的滥用甚至是独断性司法裁判权的傲慢，而法律体系自身的整体权威性也就无从谈起。季卫东指出，为应对纠纷社会的出现，中国所出现的“能动司法”和“大调解”现象，一个重要的原因就在于，我们往往纠结于对法律的“应然”和“调整”两大基本属性的认识。其中，“应然”是指应该做正确事情的义务，涉及价值判断、道德以及正当性依据等问题；而“调整”是指技术层面的有序化处理，侧重确定性和效率，与价值判断没有直接的、必然的联系。在现实生活中，人们往往特别喜欢把“调整”问题转化为“应然”问题，把专业技术问题转化为价值判断问题，把简单问题转化为复杂问题。其结果，一方面导致司法大幅度地增加了社会的不确定性；另一方面则导致道德话语的卷入，使得司法推理进一步复杂化和法律规范适用的弹性化。由此，司法就日益变成了一截越描越黑的历史笑柄了。[3]36-37不仅如此，诸多的司法实践表明，法律体系自身的内在一致性正在遭受着不断的瓦解，判决的可预测性问题似乎已经成为了当下中国必须严肃思考的一个普遍性的社会话题了。而在判决的不可预测性甚至是法律高度不确定性的背后，司法行为与法律规则之间应该保持高度一致性的现代法治价值和司法价值，正在遭遇着某种“无关紧要”的抛弃，社会对公正司法的评价、必要的社会监督以及合法权利受到侵犯应该得到有效的救济等司法价值，也自然被整体性的架空。对于法律体系自身一致性价值的强调，富勒指出，对个案细微差别和困难问题的强调不应当使我们忘记：“并非所有的个案都是困难的。合法性的每一项要求都可能非常明显无疑地遭到藐视”。[4]110

　　对于司法而言，法官和法院表达对法律忠诚的核心立场，无疑就是严格依据法律体系的内在理性和整体权威性来实现公正裁判。这种守法主义立场的司法裁判观不仅是现代法治限权原则的集中体现，还是司法权的运行保持必要克制和科学运行的集中体现。法律体系自身是一个具有高度内在一致性的复杂系统，伴随着社会治理理念从传统的“理性之治”向“现代规则之治”的革新，法官的审判方式发生了从“审议”向“规则适用”的基本转变，法律的明确性、稳定性和具有可预期性等法律价值不断地受到推崇，而支撑这些法律价值的司法技术，无疑被放置于一个更加凸显的地位，否则规则发挥引导公众行为的社会职能就很难见成效。当然，对社会变迁当中各种可能出现的新的行为方式，围绕着法律续造的相关司法技术及其正当性问题，也开始成为司法实践所关注的焦点。例如，围绕着法律内的法律续造的漏洞填补技术，围绕着法益衡量的相关衡平技术，先例的类推适用和超越法律的法律续造技术等。对于法律续造的公认力，拉伦茨指出，“如果希望法的续造结果可被视为现行法秩序中的‘法’，法的续造就必须依循一定的方法。如若不然，则法院事实上在僭取不属于它的权力”。[5]249因此，司法技术对于保障法律体系自身的内在一致性和法律续造获得最大限度的公认力，发挥着极其重要的作用。司法只有保障成熟法律体系的整体权威性，才能最终树立法律体系在整体权威性上的公信力。

　　其次，司法技术是法院在法律层面展开精确适用和在社会层面展开充分说理的基本框架，从而让社会接受成熟司法的整体公正性，树立司法在法律理性论证层面和在社会公开说理层面的公信力。对错误行为的纠正和对被侵犯行为的救济，无疑是司法的核心职能，而向社会输出矫正正义则是公正司法的本质内涵。与传统农业社会中的粗放型司法形态相比，现代工商业社会中的司法形态必然是一种高度精致化的司法形态，而“依法司法”乃是现代精致化司法充分彰显法律理性精神的集中体现。庞德指出，“依法司法”是指根据权威性规范或标准（模式）或指引而进行的司法活动，这些规范、标准或模式是以某种权威性技术加以发展和精确适用的，是个人在争议发生之前就可以确定的，而且根据它们，所有人都可以合理地确信他们是得到了同样的对待。同时，它意味着在一般适用的规范所能保护的范围内不受个人情感影响的、平等的、确定的司法。[6]297-298“依法司法”的现代精致化司法类型，一方面通过大规模的成熟立法运动催生出一个相对理想的完美法律规则体系，以此保障人们对司法权的运行过程获得相对稳定性的预期；另一方面则通过发展出一套相对成熟的司法技术来保障法院在法律层面展开精确适用，以此来最大限度地限制自由裁量权的滥用，防止司法判断出现偏见等。同时，对于不断发生的诸多疑难案件，对于复杂社会中不同社会规范类型及其效力的评价，以及对于多元社会中的利益冲突和价值观念的对立等，司法通过对法律程序主义论辩规则的重新建构和以当事人之间达成合意为目的的各种不同纠纷解决途径的类型化探索，人们对法院“依法司法”的一般认识、司法技术对保障规则精确适用的意义和法律程序保障公正司法的重要性等方面，都达成了必要的社会共识，而法院在社会层面展开公开说理的能力也得到了根本性的提升。例如，齐佩利乌斯在谈到法律概念性的技术手段对实现公正司法的重要性时指出，尽管概念性的技术手段对于问题解决的作用不应过高评估，然而也不应过低地估计这些技术手段的作用。法律考量过程的理性建构，即将问题解决的过程实现法学的概念化，的确有助于清晰化和精确化相关争议的法律规范性意义，常常也有助于校正最初尚不清晰的关于正确结论的设想。[7]18

　　对于法院借助司法技术在法律层面展开精确适用和在社会层面展开公开说理是否可以绝对保证司法的权威性，当然依旧是民主社会中的司法所必须努力面对的难题。诸多的司法个案实践表明，法律的权威性并不必然被法律所垄断，司法的权威性也并不必然取决于法律的权威性。然而，人类司法经验表明，司法在绝对意义上对公正性的追求永远只是一项未竟的事业，既取决于司法自身的不断努力，更取决于特定时代和不同国家对具体司法制度和司法权运行环境的努力革新。法律权威和司法技术的意义就在于不断为公正司法提供必要的指引和合法性的论证，法律程序的意义就在于不断为多元的社会诉求和理想社会秩序的建构，提供正当性论证的对话规则，以此来充分彰显法律的内在理性精神和促进社会共识的达成，“法庭对每个案例的判决，都必须保持整个法律秩序的融贯性”。[8]289法院只有让社会接受成熟司法的整体公正性，才能逐渐树立司法在法律理性论证层面和在社会公开说理层面的公信力。

　　最后，司法技术是司法权在运行层面实现自我规范性的基本保证，从而让社会信任成熟法律职业的整体自律性和廉洁性，树立司法权在自我运行规范层面的公信力。在司法权的具体配置上，我国司法权的配置所呈现出的乃是一种“集中”和“分散”式的二元格局。在应对司法的政治化现象当中，现代技术性司法权的运行逻辑往往简单化地被司法的政治性所支配，从而难以充分彰显技术性司法的自主权威性。从司法权配置的历史经验来看，作为国家重要权力形态之一的司法权，大致经历了一个从“分散”行使到“集中”行使的历史演变。庞德指出，就促进国家执法行为的社会目标实现而言，立法司法、行政司法和司法审判都在发挥着不同程度的作用，由此而言，“法律规则和自由裁量问题以及依法司法和无法司法问题归结起来就是一个由谁来行使司法权的问题”。[6]308一般而言，现代法治国家乃是建立在立法权、行政权和司法权三者之间，既分工配合又相互制约的基础之上。不仅如此，三个不同权力部门对各自权力的行使，既是垄断性的又是排他性的。从执行法律的性质和功能上而言，虽然行政权和司法权都具有执行法律的功能，但两者属于两种绝对不同性质的权力。相对于行政权而言，司法权的行使一般具有被动性、克制性和终局权威性等基本特征。不过，就司法权的运行实践而言，各国法院的职能却绝非仅仅局限于司法权的范围，而是同时兼具行政职能和立法职能等。[9]334-335在中国能动司法的时代背景下，法院对政策的广泛适用和对公共价值的界定等所带来的法律开放性和司法权运行的能动性，则在不同程度上发挥着拓展司法权运行空间的效果，“法律发展关键的因素就是对社会政策的考虑。在填补法律的‘空隙’或漏洞这一点上，审判与立法没有区别，不同的只是形式……法院这种衡平的或者救济性权力的扩张在现代司法权的扩张方面起了巨大的作用”。[10]33-40尤其是在社会转型时期，中国司法在诸如社会治理、经济发展和资源分配等方面都发挥着越来越重要的作用。其背后的深层次原因，既是由于我国司法权配置的“集中”和“分散”式的二元格局所决定的，当然也是由于处于转型时期中国社会结构特有的“断裂”、“紧张”和“发展不平衡”等诸多深层次因素所决定的。在诸多难办案件当中，各种不同类型的政治权力形态可能呈现出“交错”和“博弈”地在发挥着对司法权运行的影响与制约，并由此可能进一步加剧了司法权在“集中”和“分散”式二元格局当中所深陷的困境。

　　需要指出的是，从西方国家司法能动主义的实践经验来看，司法能动从来就不是普通法院的司法能动，而是最高法院在处理重大社会问题上所表现出来的一种“能动”，而对于普通法院尤其是初审法院而言，恪守于法律权威的框架之下展开克制主义的技术性司法，乃是一种正常状态。否则，司法对于维护法律的稳定性和判决的可预期性等法治价值，就可能发生摇摇欲坠的危险。不仅如此，伴随着人们对司法能动主义实践的不断反思，某种新古典主义的司法品质，在历经人们的慎思之后又重新获得了青睐，即自我克制、自我约束（服从于法律和先例等权威）、精通法律理论、具有逻辑分析的能力、有正义感、明察时事、能清晰易懂地进行书面表达、熟知常识、开放性地对待同事的观点、充满智慧、坚持公正、就事论事、勤勉努力、深谋远虑、谦虚谨慎、相信理性以及直率真诚等。[11]175可见，司法技术、理性沉着的气质和敏锐的法律判断力等，总是保证司法权在运行层面实现自我规范性的需要，只有让社会信任成熟法律职业的整体自律性和廉洁性，才能树立司法权在自我运行规范层面的公信力。

　　二、通过司法技术建构司法公信力的三个基本面向

　　任何社会中司法的独立性和公正性，并不意味着司法可以完全超越甚至是背离基本的社会正义观、朴素的伦理道德观甚至是普通人的生活经验与社会常识。相反，司法的具体技术从来就是司法追求理想社会目标的现实途径，甚至构成了公正司法展开的社会基础，“将对各种相互竞争的解释论据的衡量和选择交给对正义的寻求这一目标去引导，也就是说，最终确定的解释论据应当能够使待裁定之案件获得公平的处理，是符合法的基本功能，即为法律问题寻找正义之解决的”。[12]82在当前中国社会的诸多热点司法个案当中，社会舆论对公正司法的广泛讨论甚至是批评，往往并不是一种简单的舆论式反弹，而恰恰是由于司法自身没有能够通过司法技术的娴熟掌握和精确运用来充分回应相关的社会舆论。由此，在当前中国司法所面临着的塔西佗陷阱背景当中，司法权的运行逻辑自然就不可避免地陷入到“从‘司法舆论’到‘舆论司法’”的恶性循环当中。而要走出这一恶性循环，努力通过司法技术来建构司法公信力的社会基础，则迫切地需要从以下的三个基本面向上努力：

　　第一，通过司法技术来充分彰显技术性司法的权威性和司法权科学运行的规范性，逐步遏制司法权运行的过度政治化和“泛政治化”发展趋势。与立法和行政的政治性相比较，司法的政治性主要是通过其具体的纠纷解决职能、社会控制职能和法院造法职能来加以体现的，司法的政治性不能直接等同于政治性司法尤其是行政管理式的司法，即使是在法院造法的过程当中，遵循司法的规范性仍然是法院造法的基本要求，“审判是对具体、个别的纠纷通过适用该纠纷发生以前已存在的一般法律规范予以解决的过程，因此严格区别于按一定政策目的制定一般法律规范的政治过程”。[13]157不仅如此，在法治发展水平相对成熟的国家，诸多涉及到权力分配和制约的政治角逐，以及诸多涉及社会中积极自由回应的政治性诉求，也必须通过司法的途径来加以解决。即使是在激进的能动司法时代，政治问题的司法化解决仍然是民主社会中政治发展的基本趋势和要求，“司法审查的历史就是法院面对那个时代的中心政治问题，并且总结出自己对宪法、先例和某些自己的政治观点之间关系之看法的历史”。[10]26尤为重要的是，司法的政治性最终乃根治于司法的社会性，背离社会性要求的司法，必然会走向一种纯粹政治化甚至是赤裸行政化管理型的司法类型，其结果也就导致司法知识的专业性和司法的技术性荡然无存。就司法权威的社会性而言，司法从来就不是一种简单的权力，更是一套技巧术和一门知识学。面对当事人和社会，法院通过司法技术充分展开的法律说理，乃是司法公信力建构和司法权威树立的社会基础，“因为非常肯定的是，我们需要法律的技术人员，能干和有想象力的技术人员。但是，要成为这样一个技术人员，其任务就是要仔细研究技术”。[14]131

　　有研究表明，即使是在西方三权分立的国家中，人们对司法独立的理解并不是建立在三权分立的“制约与平衡”的宪政体制这一层面，而是在专业化的法院系统相对不受其他政府部门的可能影响与制约的基础之上，并在它自己的领域内依据法治原则来履行相关的司法职能，“这样的法院程序将不可避免地发挥用司法上的事实认定和创制规则来替代行政上的事实认定和创制规则的作用。因为政府机构一般依据相当宽泛和模糊的法定命令以及在或是不确定或是不断变化的事实情况下工作”。[15]48而在当前我国的司法实践中，政法传统当中的司法权运行逻辑，往往将司法的政治性简单化地等同于政治性的司法，这就不可避免地导致司法权的运行过程呈现出过度政治化和“泛政治化”现象。同时，司法在履行其纠纷解决职能、社会控制职能和法院造法职能当中的政治性，由于缺乏相关司法技术的支持和建构，某种类似于行政化管理式的粗放型政法思维，必然导致法院的日常性司法活动背离司法权运行的相关规范性和科学性要求。因此，只有通过司法技术，才能充分彰显技术性司法的权威性和司法权科学运行的规范性，遏制司法权运行当中各种可能存在着的过度政治化和“泛政治化”发展趋势，进而促成技术性司法权威获得社会的普遍认同。

　　第二，通过司法技术来充分彰显具体个案当中司法的普遍公正性，逐步提升个案法律评价在相关社会评论当中的引导作用，促进社会在司法的公共性价值层面达成普遍共识，提升司法的社会公信力，防止司法在社会公共价值的判断上面临司法风险。与传统自治型法治社会相比，伴随着社会不断走向开放和日益复杂性，传统自治型法治社会中的司法通过借助于法律适用的规则模式、法律程序主义的自我限制模式和单一维度的法律权威服从理念，难以应对现代开放社会和复杂社会中司法权威确立的需要，传统自治型法治社会中的自治型司法权威模式，开始转变成为现代回应型法治社会中的能动型司法权威模式。就能动型司法权威模式而言，能动型司法往往强调法律的目的在司法实践当中的支配性地位、政策性司法姿态和以问题解决为导向的司法决疑术等，与之相伴随着的则是大量具有司法风险的“机会主义”自由裁量权被广泛地加以运用，“开放性很容易退化为机会主义，即，无控制地适应各种事变和压力”。[16]85在司法走向能动尤其是全面能动发展的时代背景下，与法律目的支配的司法实践相比，司法在贯彻政策的落实、界定社会主流道德观和价值观方面所面临着的司法风险尤为突出。

　　其中，在贯彻政策的落实方面，现代社会既是一个在结构上呈现高度分散、在权利意识上呈现相对个体主义的状态，又是一个在公共服务供给上呈现高度关联、在利益分配上呈现出高度紧张的状态。在诸多涉及到结构性的社会矛盾、公共安全、环境污染、经济发展和群体性权利诉求等问题上，法治国家治理的理念不断在强化通过法律途径尤其是通过司法的途径来落实相关的政策，法律自身往往被视为政策工具箱中的一种，甚至司法被视为社会变迁导向的有力工具。但由此而导致，司法保持相对独立性地位的技术性司法权威开始被不断地被消减，政策性导向的司法姿态必然引发出难以评估的司法风险，“一个完全的能动型国家的所有活动，包括审判活动，便都带有一定的行政色彩”。[17]132而在界定社会主流道德观和价值观方面，与相关制度相比，共享的主流道德观和价值观无疑对一个社会的整合作用极为重要。为凝聚多元道德观和价值观的社会团结，司法则必须承担起通过对主流道德观和价值观的清晰界定，来引领社会合作和个体发展所应该承担的相关责任。但就司法实践而言，司法在具体纠纷解决当中对主流道德观和价值观的界定，往往取决于纠纷自身的实际状况和法律的具体规定，司法如果仅仅强行通过个案司法来实现对私人道德和价值判断的压制，由此所导致的司法风险无疑会不断地凸显，“当法律尝试处理社会的道德问题时，它在社会变迁中的局限将暴露无疑”。[18]257尤其是对于处在转型时期的中国社会而言，由于缺乏一套广为接受的主流道德观、价值观、原则和标准，司法在涉及对道德观和价值问题的判断上，往往因特定个案社会情境的变迁而不断遭遇司法风险。因此，无论是在贯彻政策的落实方面，还是在界定社会主流道德观和价值观方面，技术性司法权威的建构都需要借助于技术性司法的充分展开，以促进社会在司法的公共性价值层面达成共识，实现法律判断的技术逻辑与道德判断和个案实体判断的逻辑变得更加精致和有机结合，防止司法在社会公共价值的判断上面临司法风险。

　　最后，在涉及对重大社会问题的价值判断上，通过对审判过程的公开来引导民众充分参与对公共性社会价值的理性论辩，保障司法判决在重大社会问题的诀疑上体现主流的社会价值观，通过司法技术建构技术性司法在回应社会分歧和凝聚社会共识层面的公信力。在司法社会化的时代背景下，司法尤其是法院几乎构成了社会矛盾、结构性的利益冲突和多元化的社会价值观念对立的集中场域。司法在审理诸多涉及社会重大问题的价值判断上，也必然面临着诸多的司法风险乃至社会风险，“在这个社会中，法律机构、权力组织和政府机关的构造应有利于方便它们在某种程度上暴露于公共舆论和公众压力之下；而且该社会中的此类机构在某种程度上对这些压力做出实际回应”。[19]23从司法裁判在社会价值问题判断的绝对中立立场而言，法官应当努力依据法律的严格规定、客观公正和毫无偏差，而非基于政治压力、社会舆论压力和个人偏好等进行裁判。但是，任何社会中的司法都必须体现社会的主流价值观念尤其是公共性的社会价值观念。尽管隔绝于政治影响和社会舆论压力是实现司法公正所必不可少的因素之一，但是法院在重大社会问题上所作出的价值判断，需要尽可能地获得更加广泛的普通民众的接受，尤其需要通过具体个案来详细和明确地阐述相关的社会公共价值。正如庞德所言，完全违背社会基本道德观念和背离社会主流价值观的司法决疑，无疑会从根本上削弱司法的公信力，“一条法律规则不能光凭着官方制定和非道德性就站住了脚跟”。[20]53-54不仅如此，法院在重大社会问题上发挥对主流价值观的界定功能，还是稳定社会预期和维护良好社会秩序的指示器，“由于（被认为是可信赖的）价值判断，也就是‘价值秩序’的存在，人们才获得了行为安定性。任何具体的法律秩序都是以规立法者肯定的、通过规范证实和巩固的价值秩序为基础”。[21]55

　　当然，司法裁判对重大社会问题的价值判断，并不因此而意味着法官可以承担起“为社会确定道德法则”的使命。相反，具体个案当中的道德判断必须通过相应的司法技术予以精致建构，法官永远不是“道德家”而只能是“法律家”。尤其是在当前中国社会所面临着道德秩序危机和社会诚信危机的时代背景下，“舆论审判”所武装之下的“道德审判”现象，无疑是中国司法需要努力地加以克服和防范的对象。的确，司法需要努力地回应社会的主流价值观，然而司法对于社会主流价值观的回应，是建立在严格的法律判断和“清楚、明了”的案件事实判断的基础之上，道德命题不能成为支配个案司法依据的法律规范性命题，即便法官成功地让自己确信它们完全合乎社会道德的情形下，也仍然是如此，“法院职能的正确定位建立在公共价值和其他机构承诺要——因为法院的独立地位和它们参与特别对话的必要——建立清楚详尽地阐述这些价值的真实含义的基础之上”。[22]55

　　对于司法诀疑当中的价值判断，总是与相关的利益衡量交织在一起。因此，作为一种导出相应裁判结论的价值判断，需要法官凭借其个人良知并从现有法律秩序的整体精神进行相关的利益衡量和价值衡量。“利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。发现只本身，亦系一种价值判断。以是之故，利益衡量系法官处理具体案件之一种价值判断，一种裁判的结论，而非导出此项结论之方法。其间涉及法官个人之法学修养，以及其对社会对国家之理想等。”[23]235不过，由于价值判断更多地依赖于法官个人的主观认识，在涉及重大社会问题的价值判断上，其不可避免地可能陷入到纯粹主观主义的司法决疑当中。由此，通过审判过程的公开，并引导民众充分参与对公共性社会价值的理性论辩，就显得尤为重要，“司法目的应被视为赋予我们的公共价值以意义，判决应当被视为对这种意义的检验和精确化”。[22]16

　　三、司法公信力是以司法技术为基本框架所达成的司法共识

　　任何社会中良好的司法公信力，无疑都是通过无数具体个案当中的公正司法才能逐步地建构起来。当然，司法公开无疑是保障公正司法的基本条件之一，司法机关应积极主动地承担起相关司法信息的披露义务，在不损害司法独立与公正行使的基础上充分地满足社会公众的知情权，而通过司法公开促进司法公正是提高司法裁决说服力，是实现“案结事了”的最好路径。[24]对于具体个案当中的社会分歧，尽管公民个人的“良知与自律”必然存在着被质疑的可能，但是司法当中法律判断、道德判断、价值判断和政策判断等的形成，无疑均需要充分尊重公民个人的自我良知，并借助于司法技术通过充分的理性论辩来“明辨是非”，“开放社会必须在其成员的良知自治当中去寻找其关于正义决定的合法性基础。每个人在这里都是与其他人同样值得尊重的道德判断者”。[7]22

　　不仅如此，具体个案当中的司法判断，总是不可避免地会遭遇到不断“试错”的社会风险，但就凝聚社会共识层面的司法公信力而言，通过对审判过程的公开来引导民众充分参与对公共性价值的理性论辩，无疑是司法应当承担的时代使命，“出于法安定性与法和平的考虑，需要有一定的裁判者和程序，以就在共同体中何为正义的问题做出有约束力与有效率的决定。尽管这并非正义和权威决定之二元性的唯一根源，在不考虑此种二元性的其他根据的情况下，正义本身即不可避免地要求确立一定的裁判者和程序，以在正义认识变得不确定的地方，做出其决定”。[12]184而在这一决定的过程当中，司法技术无疑是法院清晰地论证“为什么如此做出这一决定”以及“做出这一决定的合法性和正当性依据何在”的基本框架。司法裁判绝对不可能通过简单地迎合社会的某种期待来完成，否则司法的公正性必将难以接受历史的考验。同时，司法裁判又不可能断然地隔绝于社会，在影响性司法个案当中，法院通过司法技术的努力来促成社会达成必要的司法共识，则是司法公信力建构的关键所在，从而最终树立司法的权威性。而对于当前司法公信力所陷入到的“塔西佗陷阱”，正如有学者所指出，如果我们的司法环境在将来大为改观了，我们的司法公信力也会极大地得到提高；而司法如果最终实现了在适用法律上的相对统一，司法也就公正了。[25]

　　【作者简介】

　　王国龙，法学博士，法学博士后，西北政法大学副教授，陕西师范大学哲学博士后流动站研究人员，西北政法大学“法律方法与法律思维研究所”副所长，研究方向：法律方法论。

　　【注释】

　　本文为2014年度国家社科基金项目“法律统一适用与自由裁量的规范问题研究”（项目编号：14XFX003）的阶段性研究成果。

　　[1] [以]巴拉克.民主国家的法官[M].毕洪海译,北京:法律出版社,2011.

　　[2] [意]桑德罗•斯奇巴尼选编.民法大全选译•正义和法[M].黄风译,北京:中国政法大学出版社,1992.

　　[3] 季卫东.大变局下的中国法治[M].北京:北京大学出版社,2013.

　　[4] [美]富勒.法律的道德性[M].郑戈译,北京:商务印书馆,2005.

　　[5] [德]卡尔•拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003.

　　[6] [美]罗斯科•庞德.法理学（第二卷）[M].封丽霞译,北京:法律出版社,2007.

　　[7] [德]齐佩利乌斯.法学方法论[M].金振豹译,北京:法律出版社,2009.

　　[8] [德]哈贝马斯.在事实与规范之间[M].童世骏译,北京:三联书店,2003.