摘要：故意在犯罪构造体系中地位的变化，与不法论上的主客观之争相关。当故意作为罪责要素时，对应的是客观不法论；当故意成为构成要件要素时，则表征着主观不法论的兴起。客观归责理论的出现，为客观不法论的复兴提供了契机，但它并未触动主观不法论的核心范围。目的主义代表的主观不法论与客观归责理论代表的客观不法论之间，不是对立关系而是并列关系。有必要摆脱概念式思维，从类型思维的角度对刑法中的不法论展开解读。目的主义与客观归责理论各自跟意志归责与规范归责相呼应；故意作为犯属于主观不法的类型，过失犯与不作为犯则应归入客观不法的类型。刑法中不法论的类型化发展，是风险社会背景下刑法体系日益趋向以一般预防为主导的结果。梳理与考察不法论的发展走向，对我国刑法理论的研究具有重要的启示意义。

　　关键词：客观不法 主观不法 结果无价值 行为无价值 客观归责 违法性 风险社会

　　引言：研究主题与基本范畴的说明

　　故意在犯罪论体系中的地位是当前我国刑法学理论中争议颇大的问题，这无疑与正在如火如荼进行中的犯罪论体系的变革紧密相关。在传统的四要件论体系之下，故意属于犯罪主观要件的内容，毫无争论的余地。随着德国式阶层论体系的引入，故意究竟是单纯的罪责要素还是构成要件要素，便成为争论的对象。在德国，故意在犯罪论体系中的地位经历过重大的变化。很长时期内，故意一直被认为属于罪责层面的要素；随着目的行为论的兴起，受个人不法理论（personalen Unrechtslehre）的影响，主流理论转而接受故意（也包括过失）既与罪责相关也是不法要素的立场。⑴也是在个人不法理论之后，故意犯与过失犯被认为具有不同的犯罪构造。基于此，德国当代主要的刑法教科书在犯罪论部分往往采取分而述之的方法，按故意的作为犯、过失的作为犯与不作为犯（或进一步分为故意的不作为犯与过失的不作为犯）的分类对各自的犯罪构造予以论述。⑵可以说，在德国刑法理论中，故意的体系地位是一个已经解决了的问题，至少在形式上是如此。

　　然而，德国式的刑法学作为一门类似于植物学或动物学的分类学（Taxonomy），其分类的方法在促进内在一致性与全面性的目标的同时，也容易走向某种形式主义：争论经常通过定义或归类而得以解决，一旦某一问题被准确地归类，它就被认为已正确地予以解决。⑶这样的形式主义往往导致深奥的学理研究与实际收益之间的脱节，它使人们把大量的精力集中在这样的问题上：犯罪论体系的哪个位置应当配置这个要素特征或者那个要素特征，以致一部犯罪论的发展史成为“犯罪要素在体系的不同阶层里旅行”的历史。⑷就故意体系地位的问题而言，人们也容易受这种形式主义的误导，将关注的重心放在故意的体系地位本身，以为只要恰当地将故意定位，便解决了问题。殊不知，故意的体系地位表面看来仅涉及故意在犯罪构造中的位置，实际上却因牵涉不法是否同时由主观因素决定的问题而兹事体大。⑸

　　故意的体系地位问题引发关注，不仅是因为它与违法性判断中要不要考虑行为的主观侧面（即故意与过失）的问题相关联，也是因为它本质上涉及不法论层面的主观主义与客观主义之争。这正是许玉秀教授所归纳的第三类主、客观之争当中第二种理解面向的主、客观迷思，即根据行为客观上所显现的事实状态，或行为人的主观认知，来决定行为不法是否存在；而此种主客观之争，才是当代刑法理论中真正有待破解的迷思所在。⑹对故意体系地位的研究，如果仅局限于故意是作为构成要件要素（或主观不法要素）还是罪责要素的争论，不只有一叶障目之虞，也会遮蔽真正的问题。这样的争论分明是以不法与罪责作为基本支柱的阶层式犯罪构造体系为前提的。它意味着，若是不采取此种犯罪构造体系，而适用英美式的双层次结构或我国传统的四要件体系，这一问题便没有研究的价值。如此一来，岂不是等于说由故意的体系性地位所引发的问题只是一个德国式的问题，并不具有普遍的重要性？事实并非如此。故意体系地位背后所涉及的不法论问题，具有超越具体犯罪构造体系的一般意义。即使在英美或我国传统的犯罪论体系中，不法的成立究竟取决于行为的客观面还是行为人的主观意思，也是一个极为重要的命题。

　　不法论层面的主、客观之争涉及这样的问题，即决定行为不法是否存在的，是依据行为客观上所显现的事实状态，或是行为人的主观认知。仔细辨别，这一主客观之争，还可以进一步区分为两个子问题：一是不法的评价对象，是只限于行为的客观侧面（即外在的行为本身与由此引起的危害后果），还是作为整体的行为，即既包含行为的客观侧面，又包含行为的主观侧面（即来自行为人的主观意思）；二是决定不法成立的首要因素，究竟是行为客观上显现的外在状态，还是行为人的主观意思。对此，许玉秀教授在其研究中也有论及，认为不法论上的主、客观之争又可朝两个方向理解：其一，客观论主张，只有在客观上表现出来的才是能被理解的，对法益才能有具体可掌握的侵害或威胁，行为人主观上的认知，只是行为人内在的心理事实，不能作为评价的对象；反之，主观论则主张，客观不法皆为行为人主观认知的表现，对客观事实的检验，目的在于确认行为个人不法，确认行为人的可归责。其二，客观论认为，当客观事实依一般认知逻辑是有意义的，行为人的主观认知也才有意义，换言之，行为的不法由行为的客观面所决定，如果只是行为人主观认知不法而行为，便不能认为行为不法存在；反之，主观论则认为，行为不法完全来自行为人依其主观认知而行为之中，行为是否足以导致结果发生与不法无关，所发生的结果也与不法无关。⑺本文归纳的关于不法论主、客观之争的两个子问题，正是受她所提出的两个理解方向的见解的启发。遗憾的是，许教授并未进一步交待这两个理解方向之间的内在关系；在之后的行文中，她也未再对这两个理解方向进行界分，而是将二者混在一起进行论述。

　　不法论的主、客观之争所包含的两个子问题中，第一子问题乃是作为第二子问题的前提而存在，后一子问题相对于前一子问题具有附随的性质。也即，只有肯定不法的评价对象是作为整体的、同时包含客观面与主观面的行为，才可能出现第二层面的问题。因为从逻辑上讲，如果认为不法的评价对象只限于行为的客观面，则后一问题便不成其为问题。答案一目了然：既然不法的评价对象中根本不包含主观要素，决定不法的首要因素甚或惟一因素自然是行为客观上显现的外在状态。这是“无”中不能生“有”的逻辑使然。与此同时，第一子问题与第二子问题之间并不存在严格的对应关系。对前一子问题持客观论时固然可从逻辑上推出在后一子问题上也一定主张客观论，但是，在前一子问题上持主观论的立场时，却不能理所当然得出在后一子问题上也必然支持主观论的结论。这是因为，肯定作为不法评价对象的构成要件既包含客观要素也包含主观要素（即对前一子问题持主观论），并没有回答后一子问题所提出的疑问。从逻辑上讲，对后一子问题的回答会存在两种倾向：或者认为决定不法的首要因素是行为客观上所显现的外在状态，或者认为决定不法的首要因素是行为人的主观意思。这两种倾向分别代表在后一子问题上客观论与主观论的立场。既然第一子问题与第二子问题之间并非对应关系，而是具有相对的独立性，则即使其经常交杂在一起，从理论的清晰性出发，在具体展开不法论上的主、客观之争时还是有必要区分二者。

　　本文的主旨在于透过故意在犯罪论体系内的地位变动的事实，去揭示与呈现刑法中不法论所经历的嬗变，以及这种嬗变对刑法归责机制所产生的影响。在此基础上，本文将考察不法论上的主客观之争在中国语境中所具有的启示意义。在我国刑法理论中，相关的命题主要被归于结果无价值论与行为无价值论之争的范畴下来进行研究。这意味着，在对不法论的主客观之争展开中国语境的考察时，有必要结合当前有关结果无价值论与行为无价值论之间的论战。只有这样，才能真正凸显这一命题的中国意义。