【作者简介】李其瑞，刘熊擎天，西北政法大学，陕西 西安 710063 李其瑞(1961－)，男，江西萍乡人，西北政法大学教授，研究方向为法哲学、法学方法论；刘熊擎天(1989－)，男，湖北襄阳人，西北政法大学法学理论专业硕士研究生，研究方向为西方法律思想史。

　　【内容提要】中国社会进入了一个转型的关键时期，而这必然是社会的多元化时期。在转型期中，要求同性婚姻合法化声音的泛起给中国又增加了一个争论因素。如何面对这种转型期古已有之的社会现象的突然爆发，是考验社会公正以及自由幅度的试金石。虽然事实与价值的争论从休谟之后就未停歇过，之后对同性性行为的看法也日趋多元，但是对待同性婚姻的保护问题，无论是自由还是宽容，都是我们现在社会转型不可或缺的。

　　【关 键 词】同性婚姻；合法化；自由

　　中图分类号：D902　文献标识码：A　文章编号：1673－1565(2014)02－0064－08

　　一只猴子被研究者关入铁笼中，研究者往笼中丢入一根香蕉，当猴子欲拾香蕉而食之时，研究者拿鞭抽之，猴子畏而拒食。长此以往，猴子形成了条件反射的定势。一日，一只未受过上述“训练”的新猴子也被关入其中，研究者又往笼中丢入一根香蕉，此时新猴欲拾而食，却被那只老猴暴打。这便是所谓禁忌的由来。同性恋问题在中国又何尝不是这样的情况。中国转型社会面临的不只有西方现代民主法治观念的“侵袭”，更多的是如何需要面对这个已经生存了几千年的生态文明系统的残余。

　　1982年颁布的《中华人民共和国宪法》第49条第4款规定：“禁止破坏婚姻自由”，从字面含义上理解，文本中明确针对的是男女异性自由缔结婚姻，并且这种婚姻受到最高效力的法律(宪法)保护。宪法文本的修订时间是改革开放之初，那么在改革开放30年后，时代步伐日益加快的今天，我们这种削足适履的历史解释或者语义解释是否还具有最终的社会适应性？在古时候，同性恋也叫分桃、磨镜、龙阳之好、断袖之癖等。这种古已有之的问题，在今天这种多元表达的自由社会还显得有些外在。传统伦理道德与现代民主法治的冲突在转型中的中国社会深刻地体现了出来。

　　一、关于同性恋的法律与道德争论——哈特解决的“休谟难题”

　　法律学者面对复杂社会问题时常常采用的方法主要有两种，即描述性的方法和规范性的方法，这种区分其实来自休谟那十分著名的“实然”(is)与“应然”(ought)之分。“虽然休谟没有直接说价值概念或价值方法，而只是在阐述其道德理论时，从道德领域间接地阐述这一问题的”[1]，但是按照休谟的理解，法律(科学研究)所涉及的“实然”问题与道德(善恶)判断所涉及的“应然”问题，是两个截然不同的领域。所谓事实和价值两分，即“是”与“应该”的区分。任何事情都有其“是”的一个样子，也有其“应该”的一个样子。“应该”就是我们一直追求的一个理想、我们的目标或者说我们的方向。从古希腊柏拉图的“至善”到现在，无论是个人还是国家，好像都在追求理想、至善。但是，事物还有它本身的样子，也就是“是”的一面。而且人类历史的经验证明，人类在追求至善的时候就会以血的代价换来奴役的制度。理想和事实并不是同一的，理想的虽美好，但其现实才是你摆脱不了的。休谟区分了事实与价值，提出了从事实判断能否推论出伦理判断或价值判断的问题，以及这种推论的根据和基础是什么的问题。[2]至此“休谟问题”就此变成了一个困扰人类思维的“休谟难题”。

　　由于科学主义的影响下，法学家们一再试图把科学的精确性、确定性引入法学领域，希望能够借助科学的方式使得法律成为一种“法律科学”。可是后来人们理性自觉地意识到休谟的“二歧鸿沟”问题，并开始区分事实与价值是两个不同的认识范畴。这使得法律和道德这种在自然法意义上交融的二者逐渐分离开来。

　　1957年哈特和德夫林对沃尔芬登委员会的报告展开了一场激烈的争论，这场论战围绕运用法律强制实施道德(即法的道德强制)合理性及其限度的问题展开。作为保守派的德夫林批评沃尔芬登委员会的报告，其认为社会是一个观念的共同体，是共同或公共道德观念把单个人联结成为一个社会。对于社会存在来说，共同的道德像有组织的政府一样必需[3]，一旦共同的道德这一社会纽带松弛，社会就会崩溃。在道德领域，是不存在私人道德与公共道德之分的，划定私人道德的领域从而限制法律惩罚不道德行为的范围，如同限定国家压制叛国罪的范围一样荒唐、错误。而哈特批判德夫林，认为社会应当容许“道德实验”[4]。一个社会现有道德的变化并不必然威胁社会的存在，断言公共道德的任何变化都会危害社会的存在，如同断言一个人的出生或者死亡会影响社会的存在一样荒谬。其主张，应在公共道德和私人道德之间划一定的界限，反对法律不适当地干预私人道德生活。

　　不能不说哈特对同性恋有种特殊的关怀，但是他的行为和言论却成为这种二元坚持的极好例证。妮古拉·莱西女士在哈特的传记——《哈特的一生：噩梦与美梦》中形象地刻画了哈特性格的不同侧面。在同事和学生眼里，他是一个节制、理智、温文尔雅的人。然而在哈特的私人日记及其与密友的信件中，却又时常笼罩着深深的惶恐、焦虑、自我怀疑与痛苦。早在1937年，哈特在给考克斯的信中，讲到自己在决定与珍妮弗准备结婚时就坦承自己的“特殊问题”[5](哈特自己具有一种同性恋的倾向)。甚至他在给未来妻子的情书中也承认，自己长期以来一直压抑着自己同性恋倾向的表达。虽然他仍然强调在真正的人生体验上自己并没有同性恋的经历，但这却也是过分强调了同性恋因素在他的二元坚持中的作用。

　　透过哈特的日记，我们可以发现，正是在这些不曾间断的审慎反思之中，哈特有了清醒的自我意识，并选择尽可能用理性面对自身性格上存在的问题。在焦虑、抑郁的背后，世人看到的是哈特积极向上的人生，于是，这种努力便愈发显得弥足珍贵了。哈特在教学中保持着自己特有的理性，而在生活中作为一名“机会同性恋者”，他克服抑郁后乐观地活着并坚持着宽容对待同性恋的态度。不仅是他听从了内心想法，更重要的是哈特的这种二分对待同性恋的态度——同性恋的好或坏是个价值判断问题，而是否是同性恋或者说一个人当不当同性恋是个事实问题。法律日渐科学化的今天，法律的价值更多地在于规范事实性的问题，而不该过多关注道德领域的问题。