第一辑 环宪法学的随想

　　宪法的日偏食结构?

　　现行宪法看似如日中天，但它有时会被另一种隐形的天体所遮蔽，并挡住了向我们辐射出来的光芒。这种天体其实就是月亮，它真实存在，并在苍宭游移，与被遮蔽的太阳一道构成了实在宪法的“天文奇观”，只是我们人类在蒙昧时期，有可能将这种奇观理解为有一种“天狗”在作怪罢了；至于“天狗”为何者，那就含有未尽的意味了。

　　—— 题记

　　最近偷得浮生半日闲，“潜伏”在网上不动声色地浏览铺天盖地的所谓杭州富家子弟飚车案和烈女邓玉娇手刃淫官案的网评，生怕自己按捺不住上去发言，因为哪怕是作为一介书生的轻言，也可能会影响未决的司法判断。但闲逛其间，偶尔也读到了一篇题为《却伯的“看不见的宪法”》（Tribe's Invisible Constitution）的书评。一看题目，便当即为之一振。

　　一、世有“看不见的宪法”？

　　劳伦斯? 却伯（Laurence Tribe）现任哈佛大学法学院的宪法学教授，也是当今美国宪法学界最牛的、最具代表性的主流学者之一，连这篇批判性极强的书评，也承认他是美国“二十世纪最具有影响力的宪法学者之一”。【插图12】他在一部题为《看不见的宪法》的新著中，提出了可以顾名思义的观点，即：在当今美国，除了那部看得见的、“用墨水在羊皮纸上”写成的宪法之外，还存在一部“看不见的宪法”。这种“看不见的宪法”自然说的不是100多年前英国牛津大学钦定教授詹姆斯?布赖斯（James Bryce，1838－1922 ）首次提出的、如今早已妇孺皆知的那个“不成文宪法”的概念，乃指的是“潜伏”在美国现实政治生活中的某种超越于现行宪法文本、但又是“某种独立的、融贯的、看不见的宪法”，这种宪法同样也属于本体论意义上的实在宪法；而现行的美国宪法中的许多问题，甚至包括它的含义及其有关争论，都往往难以从那部看得见的宪法文本之中得到解释，倒是这种“看不见的宪法”，才能告诉人们哪一种文本应当被接纳为可以看得见的美国宪法，或赋予那种文本多大的实效。至于这种“看不见的宪法”究竟为何物，却伯在这本书中为其具体的建构过程提出了六种考察的模型，包括所谓几何的、测量的、整体的、地质的、引力的、以及陀螺的模型。

　　不得不说，却伯的洞察力和想象力都是卓越的，其书名“看不见的宪法”这个用语也用得非常巧妙，因为在英语世界里，Invisible这个词是有一定来由的，亚当?斯密所说的“看不见的手”（Invisible hand），就是采用这个词的。这也是我看到那篇书评的题目时为之一振的“电源”之一。

　　但有趣的是，那篇书评，却是对却伯这本书之学术价值的几乎是全盘的否定。粗览之后，我便会心一笑，将其发给一个博士生弟子Y君，命他结合自己选定的有关博士论文，加以阅读。

　　在给Y君写邮件时，还顺便提及：过去虽然自己也认识到日本的那种宪法解释学，乃是规范主义的真传，并认定不懂得宪法解释学，就难以精通宪法学，但也怀疑，自己所熟悉的这种日本式的宪法解释学，究竟是否可以完全适合于做中国宪法的学问，因为总觉得在中国的宪法现实中，隐隐约约也存在着一种超出现行宪法文本之外的某种“宪法”，当时想到应称之为“隐形宪法”，类似于却伯所采用的“看不见的宪法”（Invisible Constitution）。

　　个人过去的这种随想，根本算不是什么学术创见，这倒不是说如今己发现却伯有了“看不见的宪法”的说法。事实上，正如有人指出的那样，早在却伯之前，英国的布赖斯提出了“不成文宪法”这一概念，更有进者，在布赖斯的同一时代，美国的Tiedeman也曾在1890年出版的《美国的不成文宪法：美国宪法基本原理的哲学探究》（The unwritten constitution of the United States :a philosophical inquiry into the fundamentals of American constitutional law）一书中指出：在美国的宪法中，只有一般原理是明文的，而那些活着的原则，即宪法的血和肉——而非骨骼，则是不成文的。返观现代中国，笔者所说的“隐形宪法”的存在，也是人人都可以感知到的，或者说人人都可以“看得见的”，只是有待于我们理论上如何确认、表述和探究而已。

　　此作，笔者也曾对出尝试，初步认为那种“隐形宪法”与现行宪法文本（即“显形宪法”）一起构成了“实在宪法”，并形成了宪法的某种“日偏食结构”。这就是我一直没有尽兴地追随自己所熟悉的宪法解释学，而转而提出“规范宪法学”的隐衷之一，只是在自己以往的研究中，这一方面的内容还没有完全展开而已。而还没有展开的顾虑是：老觉得这种想法尚找不到其他可靠的理论根据，即使说出来也可能只是一种无根之游谈，而环顾国内学界，类似这样的生造概念则俯拾皆是，为此也便作罢了。

　　现在终于看到却伯明确地提出了“看不见的宪法”这一说法了，虽然还没有机会读到原著，只是读到在网络上读到了一些资料，包括那篇批评性极强的书评，但毕竟有一种自己的想法似乎也可以被证成的快意，而且确信了一个道理：“看不见的宪法”的存在，在许多国家都是可能存在的，当我们在理论上无法再用英国的“宪法惯例”，法国的“宪法惯习”、或德国的“宪法变迁”等概念和理论去收拾这种现象的场合，“看不见的宪法”就会凸现出来，就这一点而言并不足为怪——尽管我国的宪法现实与美国径庭有别，而且我国“实存宪法”中的“隐形宪法”，也与却伯所言的美国的“看不见宪法”具有不尽相同的况味，甚至可能远比之重要和复杂。