The Justice of Human Rights and Theory of Conscience Qu Xiang-fei (School of Law,Shandong University,Ji'nan ,250100,China)

　　作者简介：曲相霏(1973-)，女，山东荣成人，法学博士，山东大学法学院副教授，主要研究方向为人权理论。山东大学　法学院，山东 济南 250100

　　内容提要：对人权正当性的回答是达成人权真共识的前提。欧陆传统的先验式人权推定和英伦传统的经验式人权推定、自然权利理论和功利主义学说等等，都经受不起人权正当性的进一步追问。人权的正当性来自价值判断，根源于人们的内心感受和情感体验，体现了人类弥足珍贵的道德情感。作为价值判断的人权无关真假，是一种类似于真实性的要求。人权的概念产生自西方，但在儒家的良心理论中却可以找到人权本原的最佳阐释。个人主义与权利观念的缺失应该是儒家虽有丰富的良心理论而未发展出人权概念的一个重要原因。

　　The answer to the justice of human rights is the premise of the true common understanding on human rights.None of the theories on human rights of European aprioristic one,British empiricist one or the one base on utilitarianism can bear further inquiry of justice of human rights.The justice comes from value judgment,originates in human' s inner feeling and spiritual experience,and presents the precious morality of mankind.To say,human rights have nothing to do with true or false,but a request similar to trueness.The concept origins in the West,but we can find the best explanation on the source of human rights in the Confucian theory of conscience.The lack of individualism or idea of right mast be one important reason that though there was rich theory of conscience in Confucianism,but did not develop the concept of human rights.

　　关 键 词：人权/良心/道德/Human vights/Conscience/Morality

　　也许人权只需要信仰而不需要理由，但在人权被作为常识接受下来或作为一种生活方式固定下来之前，人权的来源问题，即人权的正当性问题仍然是所有人权主义者首先要回答的问题。这是人权理论中的一个基本问题（注：人权的正当性也带有人权的可接受性含义。人权思想与人权立法已经产生三个多世纪了，但大量人权侵犯的事实说明，人权在实质上还远未成为被普遍接受的事物。）。也只有在对人权的哲学基础作出回答之后，对人权的态度才能真正明确，人权法才能真正具有权威性，人权的普遍共识才有可能达成[1]。

　　一、人权推定的困惑

　　经典的人权理论诉诸人性或人的尊严，人权被表述为人依其本性所应享有的权利。进一步的解释表明人权是人依其自然属性和社会属性所应享有的权利。从人性的角度论证人权的正当性在已有的分析进路中无疑已经是最切近的了，但仍然给人以不够畅快深入之感。毕竟在人性与人权之间还有一层间隔，从人性到人权，终究还需要搭起一座桥，况且在对于人性问题的阐释上，哲学人类学更多地类似于公理而不是定理，它们更多地是被设定或者至多是被间接辩护的起点，而不是哲学论证的结果。所以，关于人性问题的讨论，“或是把若干理论中的旧观点改头换面重复一遍，或是仅限于进行某种特定理论所许可范围内的争论。而在这两种情况下，我们都不能获得有说服力的论证”[2](P19)。

　　欧陆传统与英美传统的二元区分久已成为方家比较分析的一个有效坐标，对人权的分析也不例外。此即两种人权推定方式的界分[3](P146)。在柏克的英国传统中，人权是英国人的传统权利、习俗权利，要求人权不过是要求君主尊重他们古已有之的东西，人权的根据是既成的事实，这是一种经验式的人权推定。而在法国传统中，人权是来自于自然法则的自然权利，是简单的无可辩驳的政治原理，享有人权是因为自然法则的规定，这是一种先验式的人权推定。

　　我们看到，无论是经验式的人权推定还是先验式的人权推定，都经受不起对人权正当性的进一步追问。经验式的人权推定首先面临的一个问题是，先前的英国人真的曾经享有那些而今期待被恢复的人权吗？即使过去曾经拥有某些权利，“曾经拥有”能成为正当性的理由吗？另外，英国的权利推定就其只要求英国人的权利而不是每个人的权利而言就很难说是人权推定，英国人在要求这些权利时可能对人权为何物尚茫然不知。英国的《大宪章》之所以被视为人权典章只是由于它第一次用法律的方式束缚了王权，而不是由于它主张了人权。就对世界的影响而言，英国经验式的人权推定如果我们仍然称之为人权推定的话，也远没有法国先验式的人权推定影响深远。

　　法国先验式的人权推定把人权建立在自然权利的基础上，而自然权利的来源是自然法。自然法学说在西方有着悠久的历史，但古代的自然法学说并不以自然权利为核心，自然权利是近代的产物。在自然法向自然权利的伟大转变过程中被赞为迈出关键性一步的哲学家，从奥卡姆到格老秀斯、霍布斯或是洛克，人们说法各异[4](P13)。多数评论家认为，霍布斯是确立现代个人权利传统的奠基人，是第一个以权利思想完全取代正义范畴的哲学家[4](P13)[5](P74)[6](P47)。霍布斯不再像古代自然法那样把一个客观的秩序作为理论的起点，而是把自然权利作为理论起点。这种自然权利是一种绝对合理的主观声称，它非但不依赖于任何事先存在的法律、秩序或义务，相反，它本身是所有法律、秩序或义务的渊源[5](P74)。霍布斯的自然权利就是近代人权的源起。他把个人从社会等级中分离出来，“观察者的眼睛已经被训练成不再关注社会，而是关注人类社会之前自然状态下的孤立的个人，不是从和谐的政治秩序而是从其对立面去寻求自然权利”[4](P77)。自然权利是自然状态中每一个人都享有的权利，或者说享有自然权利是自然状态中的客观存在，而这种客观存在显然又极为符合自然、正义和绝对合理，保障自然权利就成为了自然法。这样，在自然权利观念的统摄下，近代自然法颠覆了古代自然法，自然法变成了人权法。